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定罪数额的理论考察
 
更新日期:2019-04-11   来源:西南民族大学学报(人文社科版)   浏览次数:32   在线投稿
 
 

核心提示:从官方和学界的意见来看,普遍认为《解释》明确和提高贪污贿赂罪定罪数额与人均GDP增长适应,将党纪政纪挺在前面,与司法实践相符合,为打击贪污贿赂

 
 从官方和学界的意见来看,普遍认为《解释》明确和提高贪污贿赂罪定罪数额与人均GDP增长适应,将党纪政纪挺在前面,与司法实践相符合,为打击贪污贿赂犯罪提供了有力的法律依据和明确的办案指引。[② 最高人民法院刑二庭副庭长苗有水对记者说,“实际上,司法解释通篇体现了对贪污、受贿犯罪从严的精神。”“五千到三万,似乎存在较大幅度提高。但从1997年到2016年近二十年间,五千元的定罪数额确已不适应社会发展。从司法实践看,这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响,也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。”北京大学法学院教授陈兴良说。“无论是不具有一定情节的以三万元为定罪起点,还是在具有一定情节时一万元即可追究刑事责任,都是相当低的入罪标准。”中国政法大学教授阮齐林说,“通过压低入罪标准,有助于强化‘莫伸手伸手必被捉’的戒律。”详见:徐日丹. “数额较大”如何起步?“死刑立即执行”如何适用?—八问“两高”办理贪腐案件新司法解释[N],检察日报,2016-4-19(3).]②正是在这个意义上,无论是《刑九》对贪腐犯罪定罪标准的修改,还是《解释》提升其定罪数额的做法,积极意义须予以肯定。但对其单一的观察和表态往往导致认识片面。当热度渐渐退却,换一个角度,从刑法的价值、功能和体系解释出发,《解释》潜藏或可能导致的问题便会凸显。当然对已生效实施的法律文件再作批判或许是“事后诸葛”,但或许对于今后贪污贿赂案件定罪数额进一步科学化体系化会有所裨益。“在立法者的瑕疵面前,理论不能在每次修正案出台前后就蜂拥评论一番便归于平静,而是应该对立法的理念和技术予以持续的批判。惟如此,才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步。”[[4]车浩.《刑事立法的法教义学反思—基于《刑法修正案( 九) 》的分析》[J],法学,2015, (10). ][4]
(一)理想与现实:刑法价值的矛盾
公正从词源学上说,具有正当、公平、平等的含义。[[5]陈兴良.《刑法的价值构造》[M].中国人民大学出版社,1998.274.][5]作为“法律面前人人平等”原则在刑事司法领域中具体体现的“平等”是实现刑法公正的基础要件,是指对任何人犯罪,不允许任有超越法律的特权。平等保护法益,平等认定犯罪,平等裁量刑罚,平等执行刑罚。中共党员由于其党员身份不仅要遵守法律,还受到党纪约束。周光权教授表示,为落实党纪严于国法,把纪律挺在前面的反腐败要求,应做到刑事处罚与党纪政纪处分的有序衔接。“司法解释使得原则性和灵活性的有机结合,同时也使刑事处罚和党纪政纪处分之间的衔接更为合理。”[[6]徐日丹. “数额较大”如何起步?“死刑立即执行”如何适用?—八问“两高”办理贪腐案件新司法解释[N],检察日报,2016-4-19(3).][6]根据《中国共产党纪律处分条例》第二十七条:党组织在纪律审查中发现党员有贪污贿赂、失职渎职等刑法规定的行为涉嫌犯罪的,应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。也就是说,对于应当追究刑事责任的贪污贿赂行为,先予以党纪政纪处理,再交由司法机关处理。倘若要在党纪政纪处分与刑罚处罚之间做到相互衔接、相互协调从而提高贪污贿赂的定罪数额,是否意味着党内规章制度无形中“异化”扮演着部分刑法的功能,党纪政纪可以折抵部分刑罚。党纪政纪是对党员与国家工作人员的特殊要求,其超出了刑法对普通民众的规范,是对拥有党员身份的这类人员的特殊要求和限制。但这并不是给予党员法律上的特殊待遇,而是出于他们的特殊身份施加的特殊规范。将对党员的特殊要求作为对其缩小刑罚处罚范围、减轻刑罚处罚程度的做法,将其作为《解释》提高贪污贿赂案件定罪数额的理由缺乏合理根据,反而极有可能在《解释》实施后促进“党纪政纪处分与刑罚处罚相互衔接、相互协调,为党纪、政纪发挥作用留有空间”的局面。[[7]张明楷.《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》[J],政法论坛,2017,(1).][7]此外,把党纪政纪挺在前面的做法,即便在国家工作人员犯罪中,贪污贿赂犯罪刑法与党纪政纪做到相互衔接、相互协调,而针对其他犯罪却未对党纪政纪发挥作用留有空间。刑法公正的理想价值不仅在不同身份的主体之间,在共同体内部同样遭遇现实阻碍。
(二)选择性惩罚与不可避免之惩罚:刑罚功能的选择
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说到:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[[8]贝卡利亚.《论犯罪与刑罚》[M],黄风译, 中国大百科全书出版社,1993.42.][8]一方面为应对贪污贿赂犯罪的严峻形势,我国对贪污贿赂犯罪规定了严厉刑罚, 不仅可以判处无期徒刑, 而且可能被判处死刑;另一方面在实践中,一些司法机关尤其是在经济较发达的沿海城市的司法机关都在长期办案中形成了一套内部制度,成为隐藏的“办事规则”。如一些地方司法机关以1997 年刑法确定的标准已不符合经济发展态势、需要集中力量查办大要案等为由, 在内部大幅度提高立案标准, 从贪污贿赂1万元以下一般不追究发展到目前内部规定贪污贿赂5万元以下一般不查处。[③ “如广东省2013年立案侦查贪污贿赂犯罪案件1903件2347人,其中大案1719件,占立案总数的90.33%。”广东公布去年反贪反腐“十大精品案件”, http://legal.people.com.cn/n/2014/0325/c42510-24735147.html;“上海检察机关2015年共查处贪污贿赂犯罪大案344件,大案占比为94.8%;立案侦查案值100万元以上贪污贿赂案件88件104人,要案55人,查处局级干部7人。”陈伊萍:“上海去年查处贪污贿赂案363件:95%是大案,局级7人”,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1422470,最后访问日期2018年7月26日。
]③这种现实导致贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚, 要么就构成重罪,一旦处罚处以重罚之模式。《解释》顺应经济发展将定罪数额提高到3万元不仅不能有效应对该问题,反而将实践中部分不符合法律的“潜规则”合法化,选择性惩罚从隐藏的内部办案规则发展为全国性适用的法律条文,犯罪黑数依然存在。为了有效遏制此类犯罪的案发率,只有使国家工作人员认识到任何贪污贿赂行为都是犯罪,惩罚是不可避免的,而不是需要数额达到一定标准才是犯罪,否则许多人仍然会对收受价值低于3 万元甚至1万元的财物无所顾忌。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”因为“即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”,“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么,就会煽惑其犯罪不受处罚的幻想。”
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