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涉外旅游领域反致制度适用之公理法分析
 
更新日期:2019-01-21   来源:中国社会科学   浏览次数:132   在线投稿
 
 

核心提示:我国《涉外民事关系法律适用法》在立法过程中,就是否规定反致进行了热烈争论,赞成与反对双方各持己见,争持不下。最后《涉外民事关系法律适用法》草

 
 我国《涉外民事关系法律适用法》在立法过程中,就是否规定反致进行了热烈争论,赞成与反对双方各持己见,争持不下。最后《涉外民事关系法律适用法》草案在该问题上采取了折中的做法,在自然人法律地位和身份关系方面接受反致,在合同等涉及财产关系的领域拒绝反致,草案规定的反致仅指狭义反致,不包括转致和间接反致。[ 齐湘泉,《涉外民事关系法律适用法》起草过程中的若干争议及解决,《法学杂志》,2010年第2期,第9页。]然而最终颁布的《涉外民事关系法律适用法》中明确规定不适用反致。这一原则性的规定明确地指明我国在适用外国法时仅指向该国的实体规范,而不包括该国的冲突规范。从根本上杜绝了反致之可能。然这一规定之合理性所在、合理性之大小再所不论。首先,一个国家之完整立法体系当然不仅仅局限于实体规范,冲突规范亦是其立法权之体现。反致问题的根源即在于对待他国冲突规范之态度,尊重他国的立法权,不仅仅是单一的实体法之遵守,冲突规范之规定亦不容有失。再者,反致制度与当下一些其他国际私法之原则亦可以做到相辅相成、相得益彰,例如消费者领域的弱者利益保护之原则的体现,反致制度的适用可以一定程度上的增加连结点,相对比之下衡量出最有利于弱者保护的准据法适用,进而更好的践行弱者利益保护原则,同样,密切联系原则亦可以一定程度上有效地为反致设置节点,避免反对者所担心的恶性循环的发生。所以这个意义上来讲,本人认为在存在弱者保护的领域,适当的接受反致是可以予以考量的,而某一领域是否存在“弱者”则需另论。故而本文以涉外旅游纠纷为例,借由公理法论证该领域能否适用反致制度,即适用反致制度合理性之所在、原因性分析。
(一)涉外旅游纠纷中适用反致制度之公理化方法分析
如前所述,公理化方法是从初始概念和初始命题(公理)出发,按一定的逻辑规则,推演出其他有关命题(定理)的一种演绎方法。
1.分析前提
(1)反致理论最初是通过有关遗嘱形式效力的判例于1841年在英国法中确立的。[ J.H.C.莫里斯,金宁,《英国国际私法中的反致问题》,《环球法律评论》,1990年第2期,第55页。]而且关于反致的定义在当前已然不存在争议,冲突法中的Renvoi来自于法语,意为“send back”or “to return unopened”,它是法律选择原则的一种,而且当法院被指引考虑其他国法法律时而被予以运用。[ https://en.wikipedia.org/wiki/Renvoi, 最后访问时间为2018年4月20日。]反致有广义、狭义之分,广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和英国的“外国法院说”。狭义的反致即“直接反致”、“一级反致”。[ 霍政欣,《国际私法》,中国政法大学出版社,2017年版,第108页。]本人认为无论何种反致,探其根本在于连结点数量上之差别。“自由只有因自由本身的缘故才能被限制,而且这也意味着如果实现社会的和经济的平等的主张无法使所有的人的自由总量得到增加,那么这些主张就必须让位。”[ [美]E.博登海默 著,邓正来 译,《法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年修订版,第266页。]同样,反致制度的适用必须具有其价值所在,否则也只能为其他制度让位。
(2)涉外旅游中旅游者弱者地位的界定
虽然网络时代的来临,增加了旅游者对旅游信息的掌握途径及对相应旅游信息的熟知度,但是“旅游”本身固有的定义就已经彰显出旅游者自身固有的弱势地位。“旅游”意味着旅游者要离开自己的经常居住地而前往自己经常居住地以外的其他地方即“旅游目的地”开展旅游活动,“旅游目的地非旅游者经常居住地”就注定了旅游者对该目的地信息的熟知度下降,很多事项会超出旅游者预期。涉外旅游更是如此,涉外旅游者需要跨越国度,离开自己经常居住地所在国,前往一个陌生的国度进行一段时间的旅游体验,这种国别的跨越更加彰显旅游者自身的弱势地位,无论选择包价旅游方式还是散客旅游方式,无一例外。
具体而言,旅游者的弱势地位体现在以下几个方面:首先,旅游消费不同于一般的商品消费,它具有延时性消费的特点,即已经先行交付货币的旅游消费者无法对产品的质量进行确定,只有进入实地旅游阶段方可真正体验旅游产品;二是旅游消费者,尤其是涉外旅游者对旅游目的地的具体真实情况无法真实把握,存在较多的经济、社会和生存风险,虽然旅游电子商务时代的到来为旅游者获取旅游信息提供了更多的途径,但同时也为旅游业者增加了宣传途径,而且伴随各种电子信息技术,旅游业者有目的地对旅游信息进行加工,导致旅游信息失实的情况大有所在,这都无疑使得旅游者在旅游信息的获取方面处于弱势地位;三是旅游消费者的缔约能力与旅游业者相差悬殊,旅游业者往往凭借其专业优势和地位拒绝旅游者对其预先拟定好的格式条款内容进行平等协商,使得旅游格式合同失去合意前提,不能真正反映旅游者的真实意愿,并且旅游业者很容易在预先拟定的格式合同中配置对自己有益的风险责任,扩大自己的权益,采用一些隐含的语言和“霸王条款”免除自己的责任,减少或转移自己的商业风险、司法风险等等[ 宋才发,杨富斌等,《旅游法教程》,知识产权出版社,2006年版,第96-97页。]。
(3)实质联系
涉外旅游业参与者的复杂性、多样性以及当前互联网时代造就的旅游电子商务时代的来临,无疑都增加了涉外旅游的特殊性、复杂性,进而产生的纠纷亦具相应之复杂与特殊之处。涉外旅游纠纷的解决必然涉及法律的适用。如何将准据法限定在合理范围之内,合同领域的“实质联系原则”提供了答案。一次完整的旅游活动必然涉及出行、住宿、餐饮、游览、购物等诸多环节,每一环节的主体各有不同,进而影响各环节纠纷解决的法律依据亦是有别。反致的本质就是对他国冲突规范的接受,由A国指向B国,B国指向A国或C国,再由C国指向A国或D国……以至于出现恶性循环,无限地指向,最终导致司法成本过高,准据法难以确定,纠纷无法顺利解决,这也是一些学者对反致持反对态度的主要原因所在。
虽然实质联系原则目前主要适用于合同领域,但随着社会的不断发展,合同法与侵权法的中间领域[ 参见张家勇,《合同法与侵权法中间领域调整模式研究——以制度互动的实证分析为中心》,北京大学出版社,2016年版,第1-3页。合同法与侵权法的中间领域,可以区分为两种表现形态:一种是模糊领域,另一种是交叉领域。]在不断扩大,二者虽调整不同的法律领域,但并不代表二者整体上的对立。合同中也存在侵权,侵权也可以建立在合同基础之上。所以一些原则本质上是不分领域限制的,正如国际法上的一些原则也是民法上的原则,民法上的一些基本原则也是经济法中的原则等等。如果说法律对弱者利益的倾斜保护是为了实质正义的实现,那么实质联系就是为了控制这个“倾斜度”,使得这个“度”控制在有效合理范围之内,并最终增强法院判决的合理性,平衡双方当事人之间的诉求,降低另一方的上诉可能性,使得司法资源得到合理配置。
2.逻辑推理
我国对涉外旅游纠纷的冲突规则并没有详细明确的规定,实践中多参照有关的合同、侵权之冲突规则指引法律的适用藉以解决纠纷。这一点就不及黑山共和国有关国际私法中对相关涉外旅游纠纷冲突规则的具体规定应用起来清晰明了、直截了当。而且涉外旅游纠纷复杂多样,既有侵权纠纷、亦有合同纠纷、亦存在侵权与合同之竞合等等,既有旅游者与旅游经营者之间的纠纷、亦有旅游者与旅游辅助人之间的纠纷、亦有旅游经营者与旅游辅助人之间的纠纷等等。由于篇幅有限,对各类纠纷不可能一一详尽述之,唯有举例以述。上述分析可知旅游者处于弱势地位,那么法律出于公平正义的理念,势必会对旅游者施以倾斜保护,这不仅是旅游业发展的需要,也是保护旅游业者的要求。因为旅游者是整个旅游业发展的原动力,如果不存在旅游者,那么就不再需要旅游业者的存在,旅游业不复存焉。故而平衡旅游者与旅游业者的法律地位,维护旅游者的合法权益就显得尤为重要。
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